【最高院最新案例】符合常识的解读：物保与人保并存时，关于实现债权的“约定”方式到底怎样才算明确？

编者按
关于物保与人保并存时实现债权的方式在《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”其中，关于“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，究竟怎样才能认定为约定明确实践中不乏分歧。

在《贵州吉顺矿业有限公司、贵州银行股份有限公司金沙支行金融借款合同纠纷》【（2017）最高法民终370号】一案中，贵州银行金沙支行作为贷款人与吉顺公司作为借款人签订了《借款合同》，同时双方签署《抵押合同》，其中约定：“所担保的债权，同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。所担保的债权同时存在两个以上物的担保的（含债务人提供），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保实现债权的，也可同时主张通过其他担保实现全部或者部分债权。”另外，贵州银行金沙支行与吉顺公司股东代起胜等又签订了《最高额保证合同》，其中约定：“本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。”

就上述《抵押合同》与《最高额保证合同》的约定问题，最高院认为“本案中，贵州银行金沙支行的案涉债权既有债务人吉顺公司自己提供的采矿权作抵押担保，又有保证人提供的连带责任保证，但案涉担保条款中并未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定。一审法院认定被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确并无不当。”

另外，在《中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案》【（2016）最高法民申2612号】案中，乾安支行与索普公司、儒仕公司以及吉林酒精公司签订《保证合同》，同时乾安支行还与债务人天安公司签订了《最高额抵押合同》，上述《保证合同》和《最高额抵押合同》中关于实现债权的约定如下：

《保证合同》第6.14条约定：当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。《最高额抵押合同》第11.7条约定：当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。最高院就此认为：本案《保证合同》的上述约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，上述约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的上述约定理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。而《最高额抵押合同》的上述约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所作的约定。在此情形下，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当优先按照该约定实现债权。

本期所推送的案例系最高人民法院于2017年11月17日作出，在该判决中承办法官就物保与人保并存时如何实现债权以及实现债权的约定如何才能认为明确进行了详细的阐述，值得实务中研究学习。

另外值得一提的是，在该判决中，上诉人以《中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案》【（2016）最高法民申2612号】的原生效判决，即（2016）最高法民终40号作为类案提交给最高法院，拟图说服承办法官，但最终最高法院以“案情与本案并不相同，无可比性及可参照性。（2016）最高法民终40号亦不属于本院指导性案例”为由不予支持。笔者以为，虽所谓案情并不相同（其实实践中完全相同也几无可能），但从各案中折射出的裁判逻辑无法自洽的客观现实也是显而易见的，长此以往司法公信必定受损，这确实应该引起裁判者足够的重视，毕竟每一份判决的论理是“本院认为”而不是“本法官认为”。



裁判要旨

“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。

案例索引

《中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷案》【(2017)最高法民终170号】

案情简介

聚能物流与建行新建南路支行签订《固定资产贷款合同》，建行新建南路支行与聚能物流又签订《抵押合同》约定，“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，抵押人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求抵押人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人将不提出任何异议。”

隆昌公司、泰发祥公司分别与建行新建南路支行签订《保证合同》，两份《保证合同》约定“无论乙方（建行新建南路支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”

争议焦点

建行新建南路支行与泰发祥公司、隆昌公司关于实现债权的约定，是否属于《物权法》第一百七十六条规定的当事人约定明确的情形？

裁判意见

最高院认为：《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条第一句规定的理论根据在于，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，即明确了该规范的任意法属性。

“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，其内容是什么？本院认为，该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。

“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，到了什么程度，才能认定为约定明确？如前所述，根据《物权法》第一百七十六条前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。

本案中，建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）、隆昌公司（甲方）分别签订了《保证合同》。建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）签订的《保证合同》约定，保证方式为连带责任保证。“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”建行新建南路支行（乙方）与隆昌公司（甲方）签订的《保证合同》约定的内容与上述合同的内容完全相同。本院认为，根据上文对《物权法》第一百七十六条第一句中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的立法原意的分析，结合新建南路支行与聚能物流签订的《抵押合同》，案涉三合同关于担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠建行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且建行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任（聚能物流承担的责任应当是还款责任，在聚能物流不能还款的情况下，建行新建南路支行有权就聚能物流提供的抵押物要求拍卖，并就拍卖价款优先受偿），即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。

关于泰发祥公司主张上述条款系格式条款，应作出对其有利的解释即认定该条款为“约定不明确”的抗辩。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。泰发祥公司作为“格式条款”的主张方，应对双方订立合同时建行新建南路支行未与其就该条款进行协商承担举证责任。泰发祥公司未提供相应证据证明，应承担举证不利的后果。且即使如泰发祥公司所称，该条款系格式条款，本院已在上文中明确阐述，该条款只有一种理解，即当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条中“约定明确”的情形。故泰发祥公司该抗辩不能成立。

泰发祥公司向本院提交了（2016）最高法民终40号民事判决书，主张对于多份担保合同均是“无论是否拥有其他担保……，债权人均有权直接要求担保人承担担保责任”句式的约定，属于《物权法》第一百七十六条中规定的“约定不明确”的情形，本案情形与之类似，亦属于约定不明确的范畴，则应由聚能物流先就其抵押物承担还款责任。本院经审理认为，（2016）最高法民终40号民事判决的案情与本案并不相同，无可比性及可参照性。（2016）最高法民终40号亦不属于本院指导性案例，泰发祥公司关于比照该案的主张，建行新建南路支行应当先就聚能物流自己提供的抵押物实现债权的主张不能成立。

可见，建行新建南路支行上诉提出的按照合同约定，其有权要求聚能物流承担债务并就其提供的物的担保实现债权的同时，要求保证人泰发祥公司、隆昌公司直接对聚能物流所欠本金3亿元及相应利息等承担保证责任的请求，应予支持。

文章来源：

2018年4月12日，重庆市高级人民法院召开新闻发布会，发布《关于加强和改进拒不执行判决、裁定刑事自诉案件办理工作的意见》。重庆市高法院执行局副局长苏福介绍，重庆市高级人民法院要求全市法院在坚持通过公诉追究拒不执行判决、裁定刑事责任的同时，以通过自诉追究拒不执行判决、裁定刑事责任为突破口，加大打击拒不执行判决、裁定犯罪的力度。为此，重庆市高级人民法院制定出台了《意见》，规范拒不执行判决、裁定自诉案件办理，引导全市法院更加注重执行强制性，依法打击拒不执行判决、裁定犯罪，切实提升执行效果，助力“基本解决执行难”。

 

重庆市高级人民法院此次发布的《关于加强和改进拒不执行判决、裁定刑事自诉案件办理工作的意见》，重点规定了以下七个方面：

 

明确了“有能力执行而拒不执行，情节严重”的认定标准

 

1、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；

 

2、担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；

 

3、协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；

 

4、被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；

 

5、具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的；

 

6、伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明被执行人财产情况，致使判决、裁定无法执行的；

 

7、拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的；

 

8、与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；

 

9、以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场，致使执行工作无法进行的；

 

10、对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打，致使执行工作无法进行的；

 

11、毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，致使执行工作无法进行的；

 

12、其他拒不执行法院判决、裁定，致使债权人遭受重大损失的。

 

明确了提起拒不执行判决、裁定刑事自诉案件的条件

 

《意见》第三条规定，具有下列情形之一的，申请执行人可以向有管辖权的法院提起拒不执行判决、裁定刑事自诉，请求追究被执行人、担保人、协助执行义务人的刑事责任：

 

执行法院以涉嫌拒不执行判决、裁定罪向公安机关移送案件，公安机关作出《不予立案通知书》或检察机关作出《不起诉决定书》的；

 

申请执行人以拒不执行判决、裁定罪向公安机关报案，有证据证明公安机关不受理或超过30 日不予答复，且有证据证明被执行人、担保人、协助执行义务人的行为具有本《意见》第九条规定情形之一的；

 

公安机关向人民检察院移送审查起诉，有证据证明人民检察院不受理或超过30 日不予答复，且有证据证明被执行人、担保人、协助执行义务人的行为具有本《意见》第九条规定情形之一的。

 

明确了刑事自诉案件材料证据要求

 

《意见》要求申请执行人除提交刑事自诉状、身份证明材料、执行依据外，还应当提供下列材料：被执行人、担保人、协助执行义务人有能力执行而拒不执行，情节严重的证据；公安机关或人民检察院不予追究符合条件的被执行人、担保人、协助执行义务人拒不执行判决、裁定罪的证据；法人或者其他组织的统一社会信用代码（或组织机构代码）、法定代表人身份证明等材料。

 

强调了人民法院对提起拒不执行判决、裁定刑事自诉案件的释明义务

 

《意见》规定，受理执行案件后，执行法院应当以《执行通知书》、《权利义务告知书》等方式告知申请执行人，如被执行人、担保人、协助执行义务人有能力执行而拒不执行，情节严重的，申请执行人有权请求人民法院以拒不执行判决、裁定罪追究被执行人、担保人、协助执行义务人的刑事责任。

 

明确了刑事自诉案件的处理原则

 

《意见》规定：被告人认罪态度好，履行了生效法律文书确定的全部义务，或履行了大部分义务并与自诉人达成和解，自诉人自愿撤诉的，予以准许；被告人履行了生效法律文书确定的全部义务，或履行了部分义务并与自诉人达成和解，但自诉人坚持起诉的，依法从宽处罚；被告人有能力执行而拒不执行，情节严重的，依法定罪量刑。强调了通过刑事追刑促进执行的原则。

 

《意见》第十二条规定，刑事自诉人在一审判决宣告前可以同被告人自行和解或者撤回起诉；在审理拒不执行判决、裁定刑事自诉案件过程中，刑事自诉案件法官应当向被告人释明积极履行生效法律文书确定的义务对其定罪量刑的影响，敦促其主动履行。

 

《意见》第十三条还规定，申请执行人提起拒不执行判决、裁定刑事自诉的，执行案件不停止执行。

 

 

 

明确法院立案、审判、执行部门协调配合机制

 

《意见》要求人民法院立案庭、执行局、刑事审判庭应当建立办理拒不执行判决、裁定刑事自诉案件的协调配合机制，确定专门人员，定期沟通交流，相互支持配合，牢固树立人民法院内部相关部门之间打击拒不执行判决、裁定犯罪的“一盘棋”思维，努力形成追究拒不执行判决、裁定罪的合力。

 

《意见》相关问题解答

 

问：该《意见》出台之前，申请执行人是否可以向法院提起刑事自诉案件？

 

答：在本《意见》出台前，根据《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，申请执行人有证据证明具有下列情形，人民法院认为符合刑事诉讼法第二百零四条第三项规定的，以自诉案件立案审理：

 

（一）负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，依法应当追究刑事责任的；

 

（二）申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。

 

问：符合哪些条件，申请执行人可向法院提起拒不执行判决、裁定刑事自诉案件？

 

答：根据本《意见》第三条的规定，有以下情形之一的，申请执行人可以向有管辖权的法院提起拒不执行判决、裁定刑事自诉，请求追究被执行人、担保人、协助执行义务人的刑事责任：

 

（一）执行法院以涉嫌拒不执行判决、裁定罪向公安机关移送案件，公安机关作出《不予立案通知书》或检察机关作出《不起诉决定书》的；

 

（二）申请执行人以拒不执行判决、裁定罪向公安机关报案，有证据证明公安机关不受理或超过30日不予答复且具有本意见第九条规定之情形的；

 

（三）公安机关向人民检察院移送审查起诉，有证据证明人民检察院不受理或超过30日不予答复且具有本意见第九条规定之情形的。

 

问：申请执行人提起拒不执行判决、裁定刑事自诉案件，需要向法院提交哪些材料和证据？

 

答：根据本《意见》第五条的规定，申请执行人提起拒不执行判决、裁定刑事自诉案件，除提交刑事自诉状、身份证明材料、执行依据外，还应当提供下列材料：

 

（一）被执行人、担保人、协助执行义务人有能力执行而拒不执行，情节严重的证据；

 

（二）公安机关或人民检察院不予追究符合条件的被执行人、担保人、协助执行义务人拒不执行判决、裁定罪的证据；

 

（三）被执行人为法人或者其他组织的，被执行人的统一社会信用代码（或组织机构代码）、法定代表人身份证明。

 

（四）其他证据材料。

 

问：接到申请执行人的自诉材料后，法院如何处理，整个流程是怎样的？

 

答：首先，接到申请执行人的自诉材料后，法院立案部门将于15日内进行审查，根据不同情形决定予以立案或者裁定不予受理。

 

立案部门受理案件后，将由刑事审判部门按照刑事自诉案件程序进行审理，最后按照审理结果宣判。

 

问：申请执行人可向哪一级法院提起自诉案件？

 

答：根据本《意见》第八条的规定，基层法院执行的案件，拒不执行判决、裁定刑事自诉案件由执行法院管辖。高、中级法院执行的案件，拒不执行判决、裁定刑事自诉案件由高、中级法院所在地的基层法院管辖。

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